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从一起微信公众号违法广告案看对涉网证据的固定与使用

2019-10-06来源:中国报道网

案情简介



  办案机关:北京市海淀区工商分局
  处罚时间:2018年9月28日
  处罚结果:罚款10万元


2017年10月,北京市海淀区工商分局根据群众举报,发现北京VQ服务有限公司在其微信公众号的“功能介绍”中有“中国创新知识产权维权法律服务第一品牌”等内容,涉嫌违反《广告法》的相关规定。该分局对举报线索初步核查后立案。
  

该分局执法人员对当事人的注册地址进行现场检查,发现当事人未在其注册地办公。后执法人员与当事人的法定代表人取得联系,并两次电话约谈该法定代表人接受询问调查,该法定代表人均未如约到场,也未给执法人员任何反馈。
  

为了防止违法行为灭失,执法人员于2018年3月通过北京市网络交易监管系统对涉案广告进行取证,并向当事人实际经营地址寄出询问通知书。执法人员依据《广告法》第四十九条第一款第(二)项、第(三)项的规定,要求当事人按照规定的时间、期限提供上述广告宣传有关证明文件,并到指定的地点接受询问调查。当事人签收文书后,马上将涉案广告修改为“创新知识产权维权服务商”,删除了“第一品牌”等表述,但并未向执法机关提供任何材料,也没有到场接受询问调查。执法人员对上述修改广告的行为取证后,再次寄出询问通知书,仍未收到任何反馈。
  

经过会商,该分局认为当事人的行为违反了《广告法》第九条第(三)项的规定,构成在广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的违法行为。因当事人拒绝对相关证据进行确认,为确保证据效力,该分局通过北京市网络交易监管系统,由北京市国信公证处对涉案广告内容进行公证。
  

2018年7月,该分局向当事人送达了行政处罚听证告知书,当事人提出举行听证会的要求。在听证会上,当事人查看相关证据后,承认其有过“中国创新知识产权维权法律服务第一品牌”的广告宣传行为,并且未对公证材料的证明效力提出异议。
  

最终,该分局依据《广告法》第五十七条第(一)项的规定,对当事人作出行政处罚。
  

互联网经济独有的特色决定了网络监管的特点。一是商品信息频繁更新,需要执法人员具有及时发现线索的能力和有效的取证技术;二是商品针对特定消费者精准投放的现状,需要执法人员通过技术手段模拟特定消费人群取得证据;三是平台式网购习惯,决定了执法人员以第三方平台这一特殊经营主体为抓手的全新监管方式;四是整个交易达成完全基于线上这一特性,要求执人员在开展网络市场监测工作时使用大数据监测的手段。
  

在互联网执法监管工作中,互联网是完全数据化的,商品数据、广告宣传、交易记录全部存在机房中,在执法过程中取证思路和方法与查处线下违法行为存在很多根本性的差异,而执法人员主要面对来自客观和主观造成的难点。客观方面,一是平台经营者基于互联网技术使得广告精准投放、商品针对性推荐,导致特定违法行为很难复现;二是网络交易中涉及多个参与者,存在异地取证困难;三是在移动互联网时代,基层市场监管部门缺乏取证设备和取证手段。主观方面,一是由于线上经营者可以随时修改商品的价格、商品性能的描述乃至商品的售卖形式(套餐组成、是否搭售),网络交易中的商品类型、价格、宣传、用户评价等处于实时变动状态,证据极易灭失;二是截图、录制视频等取证方式证据效力较低。
  

为解决上述困难,原北京市工商局网监处牵头设计了北京市网络交易监管系统,并与北京市国信公证处合作,让执法人员可通过该系统直接获取并固定证据。该系统具有辖区涉网主体查询、网络监管巡查、涉网证据固化等核心功能,切实解决了基层市场监管部门网上巡查手段单一、涉网证据取证困难等难题。下面笔者结合实际案例谈谈对该系统的使用心得。



对互联网违法案件取证的探索
  

北京VQ服务有限公司在微信公众号发布违法广告案是北京市海淀区工商分局利用北京市网络交易监管系统取证、固证的首起案件,也是调查全程当事人拒不配合、无一次到场接受询问调查的“零笔录”案例。
  

根据《广告法》第四十九条第(三)项的规定,当事人须在一定期限内向市场监管部门提供有关证明文件,而当事人如果未提供,应承担相应的不利后果。北京市海淀区工商分局运用北京市网络交易监管系统,固定涉案微信公众号的广告宣传内容、当事人修改涉案广告的宣传情况,认定涉案广告的违法性质,并依法作出行政处罚决定。本案中,北京市网络交易监管系统为整个案件的证据收集、固定、裁量提供了有力支持,主要表现在三个方面。
  

一是将涉网证据固定,有效提升证据证明效力。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条的规定,以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。本案中,当事人拒绝确认证据的真实性,如果执法人员不通过北京市网络交易监管系统对证据固定并公证,办案人员可能就无法继续查下去了。
  

二是将“取证”和“出证”分离,有效降低了取证成本。基层市场监管部门每天会收集到大量的涉网违法线索,而传统公证流程复杂、费用昂贵,导致基层市场监管部门在线索核查阶段只能使用简单的网页截图等手段固化证据。由于电子证据易修改的特点,执法人员在对涉网证据线索的核实过程中,经常遭遇当事人删改证据导致证据灭失而无法固定证据的情况。而执法人员通过北京市网络交易监管系统,将取证和出证分离,取证不收取费用,出证时全程通过系统,操作程序十分简单,大大节约了办案时间成本和办案经费,在日常执法工作中实现有效取证、固证。本案中,正是因为“取证”与“出证”分离,执法人员才能对涉案广告的每一次网上改动进行取证确认,避免了关键证据的缺失。
  

三是支持对社交工具、多媒体工具等常见软件的取证。微信、微博、抖音等平台都有企业入驻从事宣传活动,网上的经营行为早已不再局限于网络交易平台。但是,对于不同于网络交易平台的社交平台和多媒体平台,相关法律并没有明确要求平台方配合市场监管部门开展调查取证工作。北京市网络交易监管系统内置了微信、QQ、微博等社交软件和百度视频等多媒体软件,为对这些软件中产生的违法行为提供了取证手段。本案中,涉案广告在微信公众号上发布,执法人员通过网页浏览的方式无法对其取证,但通过北京市网络交易监管系统内置的微信软件固定了相关违法证据,为顺利查办本案打下坚实的基础。


网络交易监管系统的辅助功能
  

北京市网络交易监管系统还有辅助执法人员开展执法监管工作的功能。
  

一是针对辖区主体提供网上巡查功能。通过北京市网络交易监管系统的“执法检查”模块,可以很方便地调出辖区内涉网主体台账。该模块还具有提供访问主体名下网站功能,执法人员对网站巡查发现问题后可以随时获取证据,录入涉嫌违法线索,涉及其他部门法规的还可以一键生成移转函。该模块同时提供ICP信息查询、登记信息查询、企业年报查询、企业全景信息查询等功能,极大地方便了日常执法工作。
  

二是静态网页一键取证与定时取证功能。在日常执法中,执法人员最常遇见的违法行为是网页中静态的文字介绍和广告宣传。北京市网络交易监管系统对静态网页拥有一键取证功能,对于关联性的多个证据还可用批量取证手段提高效率。由于互联网广告精准投放的特性,部分互联网广告会分时段出现。北京市网络交易监管系统的定时取证功能可以每隔一段时间对目标网页进行取证,大大节约了人力成本、行政资源。
  

三是基于虚拟机技术的视频取证功能。互联网违法的多样性使得很多违法行为不能通过单一的静态网页固定证据。如固定“竞价排名”证据需要获取搜索引擎跳转的证据,固定视频广告违法证据需要录制一段视频,而固定“大数据杀熟”证据需要同时对比两个搜索结果。北京市网络交易监管系统提供了视频取证功能,将在电脑上的一段操作进行录像取证,确保复杂情况下的证据能够有效固定。更重要的是,北京市网络交易监管系统视频取证功能基于远程的虚拟机,相当于在操作一台位于公证处的电脑。执法人员通过北京市网络交易监管系统内置的“见证实录”操作系统可以下载文件并保存在公证云上,为执法人员查处销售数字化产品中的消费欺诈问题提供有力武器。

完善网络交易监管系统的建议
  

目前,北京市网络交易监管系统已成为当地基层市场监管部门查办涉网案件的有力武器。但是随着消费习惯的多样化,笔者认为,该系统仍然有两个功能可以扩充。
  

一是针对手机App的视频取证功能。目前,通过手机App进行的消费比重越来越大。点外卖、买电影票乃至买药都可以通过手机完成,部分经营者甚至放弃开发电脑端平台,只发展手机平台。基于虚拟机的手机视频取证功能十分重要,以及安卓系统手机和苹果系统手机的软件不同,北京市网络交易监管系统上的手机视频取证模块应提供苹果和安卓两个模式。
  

二是内置一批专业、便捷的取证工具。目前涉网执法仍然存在一些技术难题,诸如如何确定违法网站背后的经营主体,如何追踪“刷单炒信”背后的组织者,怎样准确判断是否存在“大数据杀熟”行为等。要想解决这些问题,需要监管系统具备专业的网络追踪与数据分析功能。北京市网络交易监管系统可以通过互联网公司定制一批专业又便捷的取证工具,为执法人员查处复杂网络违法行为提供技术支撑。


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